MUNICÍPIO DE SOLÂNEA em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito previdenciário objeto da NFLD nº 37.088.

AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO)



2008.82.01.000153-8 PREFEITURA MUNICIPAL DE SOLANEA (Adv. VINÍCIOS CASQUEIRO LEMOS) x UNIAO (FAZENDA NACIONAL) (Adv. SEM PROCURADOR)

S E N T E N Ç A1 Trata-se de Ação de Rito Ordinário proposta pelo MUNICÍPIO DE SOLÂNEA em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito previdenciário objeto da NFLD nº 37.088.907-0, bem como a restituição ao município das importâncias recolhidas indevidamente. Alega, em apertada síntese, que: a)a autoridade fiscal, em procedimento administrativo, lavrou Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD 37.088.907-0), decorrente de créditos previdenciários oriundos de fatos geradores ocorridos entre 07/2001 até 01/2007; b)há decadência para constituição dos créditos tributários referentes aos fatos imponíveis surgidos até o ano de 2000, uma vez que o prazo decenal previsto no art. 45 da Lei n.º 8.212/91 ofende a reserva legal complementar (art. 146 da CF) para tratamento das normas gerais tributárias, de sorte que se impõe o respeito ao prazo de cinco anos para realização do lançamento, nos termos do art. 173 do Código Tributário Nacional c) na NFDL foram incluídos os Agentes Comunitários - AGC, os Agentes de Saúde AGS, Programa Saúde da Família -PSF, como empregados do município, que no seu entender é arbitrário, pois não ficou demonstrado o vínculo empregatício daqueles prestadores de serviço com o município; d) a fiscalização autuou o município pelo não recolhimento da contribuição dos agentes políticos, mesmo após a decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do art. 13, § 1º da Lei nº 9.506/97, bem como autuou a edilidade pelo não recolhimento da Contribuição dos Transportadores Autônomos - TAU. A petição inicial foi instruída com procuração e documentos (fls. 48/297). Postergada a apreciação da liminar (fl. 289). A União apresentou contestação (fls. 301/324), alegando preliminarmente a falta de interesse jurídico da parte autora, em razão de do parcelamento efetivado pelo município de Solânea. No mérito afasta a alegada decadência do direito de constituir o crédito tributário, argumentando, em resumo, que a delimitação de prazo para lançar tal crédito não pode ser entendida como norma geral tributária e, assim, lei ordinária poderá estipular prazo distinto daquele previsto no Código Tributário Nacional. Aduz, ainda, que de acordo com o relatório fiscal ficou constatado a relação de emprego entre Agentes de Saúde e o Município de Solânea, já que os mesmos eram remunerados pelo município, fazendo parte da mesma folha de pagamento dos demais servidores municipais e em relação aos agentes políticos o auto de infração se refere as contribuições previdenciárias lançadas após o advento da Lei nº 10.887/04. Pede a improcedência da demanda. Postergada a apreciação da medida liminar, conforme despacho de fl. 289. Negada a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 1028/1036). Petição da parte autora seguida de cópia do agravo de instrumento interposto perante o e. TRF-5ª Região (fls. 1041/1082). Determinada especificação de provas, nada foi requerido. É o relatório. Decido. Em primeiro lugar, ressalto que o a preliminar de falta de interesse já foi apreciada, quando da apreciação do pedido de liminar (fls. 1028/1036). DA DECADÊNCIA A ação tem por objeto a desconstituição do crédito tributário constituído através da NFLD nº 37.088.907-0, tendo a parte autora alegado na inicial que teria decorrido o prazo decadencial de cinco anos para o lançamento tributário. Em relação à alegação de decadência, a Lei nº 8.212/1991, em seus arts. 45 e 46, estabelece que a Seguridade Social tem o prazo de dez anos, respectivamente, para constituir e cobrar os seus créditos, sendo que, quanto à apuração e cobrança, o prazo seria contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído e da data em que se tornasse definitiva a decisão que houvesse anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. Entretanto, o STF, no julgamento dos RE's nºs 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626, reconheceu que somente a legislação complementar poderia dispor sobre normas gerais em matéria tributária, tendo sido considerados inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, anteriormente referidos, que haviam fixado em dez anos os prazos de decadência e de prescrição das contribuições devidas à Seguridade Social. O STF também editou a súmula vinculante nº 8, dispondo sobre a inconstitucionais dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratavam de prescrição e decadência de crédito(s) tributário(s). Com efeito, dispõe a Súmula Vinculante nº 08 do STF: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Assim, na hipótese dos autos, deve prevalecer o prazo geral de decadência previsto no CTN, art. 173, I e II, que estabelece o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário no prazo 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ou da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Portanto, o prazo de decadência dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, nos termos do CTN, art. 150, § 4º. Nesse sentido, o seguinte julgado, mutantis mutandis aplicável à espécie dos autos: "EMENTA: TRIBUTÁRIO. NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TOMADOR E PRESTADOR DE SERVIÇOS. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. LEI 8.212/91, ART. 31. 1. É qüinqüenal o prazo para a constituição dos créditos tributários decorrentes das contribuições destinadas à Seguridade Social, nos termos do art. 173 do Código Tributário Nacional. 2. 'As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social." (Argüição de inconstitucionalidade no REsp 616348/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 15.08.2007, DJ 15.10.2007, p. 210). 3. No caso, os créditos correspondem ao período de 01/86 a 12/95 e o contribuinte somente foi notificado do lançamento do tributo em 30 de setembro de 1996 (fls. 38), estando extintos pela decadência (CTN, art. 156, V) os créditos correspondentes ao período que antecede o qüinqüênio anterior a esta data. (...) 8. Apelações da autora e do INSS e remessa necessária, tida por existente, improvidas." (TRF 2ª R., 3ª T. Esp., AC nº 333997/RJ, Rel. Des. Fed. Paulo Barata, DJU 25/02/2008, pág. 1050). No caso dos autos, impõe-se reconhecer, em parte, a decadência do direito de constituição do crédito tributário impugnado, tendo em vista que NFLD nº 37.088.907-0 foi lavrada em junho/2007 (fls.555) em relação às contribuições sociais devidas no período de julho de 2001 a janeiro de 2007. Por conseguinte, encontra-se fulminado pela decadência o direito da União de constituir o crédito relativamente às contribuições anteriores junho de 2002, período anterior ao qüinqüênio previsto no CTN, art. 173, uma vez que o lançamento do débito tributário realizou-se em junho/2007. DO MÉRITO DA CONTRIBUIÇÃO DOS AGENTES COMUNITÁRIOS -AGC, AGENTES DE SAÚDE- AGS, PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA - PSF Quanto as contribuições previdenciárias incidentes sobre os Agentes Comunitários AGC, Agentes de Saúde AGS, Programa de Saúde da Família PSF - , entendo que inexiste razão ao município de Solânea , em afirmar que os empregados listados pela fiscalização do INSS não mantêm relação de emprego, nos termos da legislação trabalhista. A CLT caracteriza a relação de emprego quando estando presentes a confluência dos elementos da pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade, a teor do disposto no art. 3º da CLT, in verbis: "Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário" Por outro lado, na dicção do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212/91, é segurado obrigatório da Previdência Social, na condição de empregado, "aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado", o que não difere em relação aos agentes de saúde que prestam serviços à municipalidade. Vê-se, pois, que a presença do elemento subordinação é fundamental para a caracterização do trabalhador como segurado empregado, para fins previdenciários, bem como para distinção quanto ao trabalho autônomo. A propósito, convém transcrever o seguinte apontamento de SÉRGIO PINTO MARTINS, em sua obra Direito do Trabalho - 17. ed. - São Paulo: Atlas, 2003, pág. 161/162 e 167: "O empregado e o trabalhador autônomo prestam serviços com continuidade, com habitualidade ao tomador de serviços. A diferença fundamental entre os referidos trabalhadores é a existência do elemento subordinação, o recebimento de ordens por parte do empregador, a direção por parte do último. O empregado trabalha por conta alheia, enquanto o autônomo presta serviços por conta própria. (...) Normalmente, é o requisito subordinação que irá dirimir a controvérsia entre ser o trabalhador autônomo ou empregado, verificando-se o número de ordens a que a pessoa está sujeita, para evidenciar ou não o vínculo de emprego". No mesmo sentido se pronuncia AMAURI MASCARO NASCIMENTO, em sua obra CURSO DE DIREITO DO TRABALHO - 12. ed. ver. e aum. - São Paulo: Saraiva, 1996: "Definimos relação de emprego como a relação jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado. (p. 275). (...) A diferença entre trabalho autônomo e subordinado baseia-se num suporte, o modo como o trabalho é prestado. O modo como o trabalho é prestado permite distinguir melhor entre trabalho subordinado e trabalho autônomo desde que seja percebido que há trabalhos nos quais o trabalhador tem o poder de direção sobre a própria atividade, autodisciplinando-a segundo os seus critérios pessoais, enquanto há trabalhadores que resolvem abrir mão do poder de direção sobre o trabalho que prestarão, fazendo-o não coativamente como na escravidão, mas volitivamente como exercício de uma liberdade, transferindo, por contrato, o poder de direção para terceiros em troca de um salário, portanto, subordinando-se. Aqueles que detêm o poder de direção da própria atividade são autônomos e aqueles que alienam o poder de direção sobre o próprio trabalho para terceiros em troca de remuneração são subordinados. (págs. 340/341). Da simples análise dos elementos contidos nos autos, percebo que os servidores listados às fls. 470/498, denotam haver os elementos caracterizadores da relação de emprego, nos termos do art. 3º da CLT e art. 12, I da Lei nº 8.212/91. Não me convencem os argumentos utilizados pelo autor, quando menciona que tais pessoas apenas forneceram serviços, não tendo qualquer vínculo empregatício. Ora, tenho que a sua pretensão é isentar-se dos ônus advindos da contratação dos empregados que, conforme pode se perceber às fls.470/498, prestam serviço habitual para atividade fim da municipalidade, percebendo remuneração regular, enquadrando-se perfeitamente na figura de empregados, que como segurados terão de recolher contribuições destinadas à Seguridade Social. Nesse sentido cito os seguintes precedentes: TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - NFLD LAVRADA PELO INSS PELO NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - COOPERATIVA DE TRABALHO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS À SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DE RORAIMA: CIRCUNSTÂNCIAS SUGESTIVAS DE RELAÇÃO DE EMPREGO NÃO ELIDIDAS PELO APELADO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DEVIDA A CARGO DO EMPREGADOR. 1. De regra, as chamadas "cooperativas de trabalho", consistentes na associação de profissionais liberais autônomos para a prestação de serviços a terceiros, que são pagos diretamente à pessoa jurídica e por essa distribuídos ou creditados aos associados, estão equiparadas às empresas em geral para os fins do recolhimento da contribuição previdenciária, nos termos da LC nº 84/96, art. 1º, II, porque, nesse mister, não realizam "atos cooperados" na definição do art. 79 da Leinº 5.764/71. 2. No caso, as circunstâncias sugestivas da relação de emprego (pessoalidade, subordinação e não eventualidade) apresentadas pelo apelante nos documentos trazidos aos autos desnaturam a relação jurídica dos prestadores de serviço de saúde com as cooperativas, não sendo, ademais, elidida tal condição pelo apelado, que nas contra-razões se limitou a sugerir hipótese de vinculação dos "cooperativados" no regime previdenciário do Estado, sem, contudo, provar as alegações. 3. Por outro lado, não se justifica a associação de servidores públicos às cooperativas contratadas para a prestação de serviços a ente público, uma vez que remunerados diretamente pelo órgão a que eles estão vinculados. Admitir tal hipótese enseja a possibilidade de fraude no recolhimento da respectiva contribuição previdenciária no tocante à cota patronal. 4. Apelação provida: pedido improcedente. 5. Peças liberadas pelo Relator em 04/12/2007 para publicação do acórdão. (AC 2002.42.00.001148-1/RR, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.393 de 07/11/2008) TRIBUTÁRIO. INSS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTÔNOMOS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA NFLD. 1. Na dicção do art. 12, inciso I, da Lei n. 8.212/91 é segurado obrigatório da Previdência Social, na condição de empregado "aquele que presta serviços de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não-eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração. 2. Segundo a legislação trabalhista (art. 3º da CLT) constituem elementos necessários à configuração da relação de emprego a subordinação, a não-eventualidade (permanência e habitualidade), a pessoalidade e a remuneração. Portanto, é necessário que estejam presentes todos os requisitos do aludido art. 3º para que se configure a existência de relação de emprego. 3. A subordinação pressupõe atividade fiscalizadora e obediência hierárquica e a eventualidade opõe-se à habitualidade da prestação laboral, enquanto o trabalho autônomo, se caracteriza pela eventualidade. 4. Entretanto, a diferenciação entre o vínculo de trabalho autônomo e o empregatício exige exame do conjunto das características fáticas do serviço prestado. 5. Na hipótese, oportunizada à empresa a produção de prova no sentido de afastar a presunção de certeza de que goza a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n. 31.940.219-3 a primeira apelante não logrou demonstrar, que todas as pessoas nominadas no relatório fiscal do INSS lhe prestaram serviço na condição de autônomos. 6. Tratando-se de débitos previdenciários, para os fatos geradores ocorridos entre a EC 08/77 e a CF/88, a prescrição é trintenal. Após a Constituição Federal de 1988 as contribuições previdenciárias, inclusive as destinadas para o financiamento da seguridade social, têm natureza de tributo. Desta forma, a elas são aplicadas as normas gerais do direito tributário, incluindo-se nestas as regras relativas à prescrição. Ocorrência da prescrição qüinqüenal. 7. Em outros termos, lavrada a notificação fiscal em setembro de 1995, o débito fiscal previdenciário relativo às parcelas não recolhidas nas competências de fevereiro de 1986 a outubro de 1988 o prazo decadencial é de 30 (trinta) anos. Para os débitos constituídos após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a prescrição é qüinqüenal. Portanto, as competências de novembro de 1988 a setembro de 1990, encontram-se atingidas pela decadência. Contudo é legítima a exigência pelo INSS das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos trabalhadores no período de outubro de 1990 a dezembro de 1994. 8. Apelação do INSS e remessa oficial improvidas. 9. Apelação da OLF CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA parcialmente provida para considerar atingidas pela decadência as competências de novembro de 1988 a setembro de 1990. (AC 1997.38.00.035331-3/MG, Rel. Desembargador Federal Leomar Barros Amorim De Sousa, Oitava Turma,DJ p.139 de 14/12/2007) Por outro lado, não há de afastar a relação de emprego, pelo simples fato daqueles servidores não terem sidos submetidos à concurso público, pois mesmo havendo contrato de trabalho nulo, subsiste a obrigação do recolhimento das contribuições sociais, sob pena de desequilíbrio nas relações previdenciárias. Veja-se o precedente do eg. TRF da 5ª Região: EMENTA: APELAÇÃO. CONTRATOS DE TRABALHO DECLARADOS NULOS. DEVOLUÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA CORRESPONDENTE. IMPOSSIBILIDADE. O prazo decadencial para a compensação de parcelas quitadas indevidamente apenas começa a fluir após a extinção do crédito tributário, que se deu com a homologação tácita, ocorrida cinco anos após o recolhimento do tributo, tendo a presente ação sido ajuizada no decênio legal.2. A despeito de serem nulos os contratos de trabalho firmados após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sem o necessário concurso público, estes geraram efeitos, inclusive previdenciários, em relação aos trabalhadores, os quais efetivamente prestaram serviços ao município.3. Impossibilidade de reversão de situação fática consolidada, mormente em proveito do ente responsável pela contratação irregular e a quem aproveitou os serviços prestados. 4. Apelação improvida. (TRF 5ª Região, AC 201604/RN, Rel. Desembargador Federal Edílson Nobre, 3ª Turma, DJ - Data::18/12/2003) Embora o procedimento fiscal, na qualidade de ato administrativo, goze do atributo da presunção de legitimidade, tal presunção, sendo juris tantum, pode ser elidida mediante prova idônea por parte do administrado, que no caso sub examine o autor não conseguiu demonstrar. Por tais razões, entendo que a Notificação Fiscal de Lançamentos de Débitos é válida. DA CONTRIBUIÇÃO DOS TRANSPORTADORES AUTÔNOMOS Também não merece guarida as alegações da parte autor no que diz respeito as contribuições relativas prestadores de serviços de transporte autônomos, fere o princípio da legalidade nos termos do art. 97,II IV do CTN, pois a Lei 9.876/1999, alterou o artigo 22 da Lei 8.212/1991, criando contribuição social da empresa, incidente no percentual de 20% sobre o total das remunerações pagas aos prestadores de serviços. Ou seja, há na Lei hipótese de incidência da referida contribuição. Nesse sentido, já se posicionou o Col. STJ: TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PORTARIA Nº 1.135/2001 DO MINISTRO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL. CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE - CNT. MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO NO PAGAMENTO DE FRETES E CARRETOS A TRABALHADORES AUTÔNOMOS. LEGALIDADE. LEI 8.212/91. ART. 195, § 9º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECRETO Nº 3.265/1999. OBSERVÂNCIA DO PRAZO NONAGESIMAL. I - O art. 22, III, da Lei 8.212/91, estabelece a contribuição da empresa no percentual de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. II - O percentual de 11,71% foi erigido em caráter provisório, de acordo com o art. 267 do Dec. nº 3.265/1999, até que o Ministro da Previdência e Assistência Social estabelecesse os percentuais de acordo com o § 4º do art. 201 deste mesmo diploma legal. III - Em face do primado contido no art. 195, §6º, da Constituição Federal, observa-se que a portaria hostilizada passou a ter vigência na data de sua publicação, em confronto com a previsão constitucional que estabelece um período de 90 dias para a hipótese. IV - Segurança parcialmente concedida para excluir a cobrança do aumento da contribuição previdenciária, no período de 90 dias seguintes ao da publicação da portaria nº 1.135, de 5 de abril de 2001. Agravo regimental prejudicado. (MS 7.790/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2004, DJ 01/02/2005 p. 389) Por outro lado, há que prevalecer a presunção de constitucionalidade da lei não afastada pelo órgão jurisdicional competente para tanto, encontrando-se pendente de julgamento do RMS 25476. DA CONTRIBUIÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS Em relação às contribuições previdenciárias incidentes sobre os subsídios dos agentes públicos, nos termos do artigo 13, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.506/97, que emprestou nova redação ao artigo 12, inciso I, da Lei nº. 8.212/91, e artigo 11, inciso I, da Lei nº. 8.213/91. A Lei nº 9.506/97 (publicada no D.O.U. de 31/10/1997), em seu art. 13, § 1º, acrescentou a alínea "h" ao inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, enquadrando o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, como segurado obrigatório da Previdência Social, salvo se vinculado a regime próprio. A inconstitucionalidade da alínea "h" do inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, declarada pelo Supremo Tribunal Federal na decisão proferida no RE 351.717/PR, a qual foi invocada como razões de decidir noutros pronunciamentos deste Juízo, fundamentou-se na impossibilidade da aludida lei criar figura nova de segurado obrigatório da Previdência Social e, assim, instituir fonte nova de custeio da seguridade social, com a contribuição social sobre o subsídio de agente político. Com efeito, cito a ementa daquela decisão: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: PARLAMENTAR: EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO FEDERAL, ESTADUAL OU MUNICIPAL. Lei 9.506, de 30.10.97. Lei 8.212, de 24.7.91. C.F., art. 195, II, sem a EC 20/98; art. 195, § 4º; art. 154, I. I. - A Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, acrescentou a alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, tornando segurado obrigatório do regime geral de previdência social o exercente de mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social. II. - Todavia, não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigatório da previdência social, tendo em vista o disposto no art. 195, II, C.F. Ademais, a Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, ao criar figura nova de segurado obrigatório, instituiu fonte nova de custeio da seguridade social, instituindo contribuição social sobre o subsídio de agente político. A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre "a folha de salários, o faturamento e os lucros" (C.F., art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica da competência residual da União, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º, ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída citada contribuição. III. - Inconstitucionalidade da alínea h do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, introduzida pela Lei 9.506/97, § 1º do art. 13. RREE 351.717/PR e 351.717-ED/PR (Plenário, 08.10.2003 e 05.02.2004, respectivamente). IV. - R.E. conhecido e provido. Agravo não provido" (RE 334794 AgR / PR - PARANÁ. AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO . Julgamento: 10/02/2004 Órgão Julgador: Segunda Turma . Publicação: DJ DATA-05-03-2004 PP-00028 EMENT VOL-02142-07 PP-01233) Ocorre que o citado aresto está se referindo ao art. 195 da CF, na redação anterior à EC nº 20/98, que elencava as fontes de custeio da seguridade social da seguinte forma: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; II - dos trabalhadores; III - sobre a receita de concursos de prognósticos. Com o advento da EC nº 20/98, o citado inciso passou a ter nova redação, verbis: Art. 195. ( ... ) I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; A lei a que o dispositivo constitucional em destaque se refere é a Lei nº 8.212/91. Esta, em seu art. 15, dispõe: Art. 15. Considera-se: I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; II - empregador doméstico - a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico. Parágrafo único: Equipara-se a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeira. Portanto, a partir da EC nº 20/98, não há de se falar em inconstitucionalidade na cobrança de contribuição social de entidades políticas, ao fundamento de que estes entes não são empregadores, posto que, com a nova redação do inciso I do art. 195 da CF, foi ampliado o rol de fontes de custeio, incluindo a empresa e a entidade a ela equiparada na forma da lei. Como dito acima, a lei a que se refere o aludido dispositivo constitucional é a Lei nº 8.212/91, que em seu art. 15, inciso I considera empresa "os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional", dentre os quais inserem-se os entes políticos, a exemplo do município requerente. Entretanto, existia um óbice na cobrança da contribuição social daqueles entes, incidente sobre os subsídios dos seus agentes políticos que não poderiam ser equiparados a trabalhadores. Por esse motivo, o STF declarou inconstitucional a norma que considerava os exercentes de mandato eletivo como segurados obrigatórios da Previdência Social. É que, de acordo com o inciso II do art. 195 da CF, na redação anterior à EC nº 20/98, só o trabalhador era segurado obrigatório da Previdência Social. Com a publicação da EC nº 20/98, foi ampliado o rol das fontes de custeio, visto que, a nova redação do inciso II prevê a contribuição social de demais segurados da previdência social e não apenas do trabalhador, tudo conforme dispuser a lei, nos termos do caput do artigo. Em 21/06/2004, foi publicada a Lei nº 10.887 de 18/06/2004, a qual, por meio de seu art. 11, acrescenta a alínea "j" ao inciso I, do art. 12 da Lei nº 8.212/91, com a mesma redação da alínea "h", introduzida pela Lei nº 9.506/97. Dessa forma, a partir de 19 de setembro de 2004, data em que o referido preceito passou a ter eficácia/exigibilidade (art. 195, §6º da Constituição Federal), não há de se falar de inconstitucionalidade das contribuições sociais decorrentes dos valores pagos, devidos ou creditados ao exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal (desde que não vinculado a regime próprio de previdência social), porquanto prevista em lei publicada após a alteração dos incisos I e II do art. 195 da CF, pela EC nº 20/98. Ressalte-se, ainda, que, tratando-se de obrigações de trato sucessivo, são regidas pela lei vigente à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores. Vale dizer que apenas as contribuições sociais cobradas do requerente com base em fato gerador ocorrido até 18/09/2004 são inconstitucionais, posto que, aos fatos geradores ocorridos a partir de 19/09/2004 aplica-se a norma pertinente contida na Lei nº 10.887/04 (publicada no dia 21 de junho de 2004 e com exigibilidade após decorridos noventa dias da data da publicação - art. 195, §6º da Constituição Federal). Em suma, com o advento da Lei nº 10.887/04 fica afastada a eiva de inconstitucionalidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre os subsídios de exercentes de mandato eletivo e, conseqüentemente, das contribuições a cargo das entidades políticas a que vinculados. Todavia, como mencionei no parágrafo anterior, são indevidas as exações incidentes sobre as remunerações dos agentes eletivos sob a égide da anterior e inconstitucional Lei nº 9.506/1997 (publicada no D.O.U. de 31/10/1997 e que teve eficácia/exigibilidade das contribuições após decorridos noventa dias da data de sua publicação - art. 195, §6º, da Constituição Federal), devendo, pois, haver a restituição dos valores cobrados indevidamente, mormente quando o Senado Federal, por meio da Resolução nº 26, de 21 de Junho de 2005 (publicada no dia 22/06/2005), suspendeu a execução da alínea h do inciso I do art. 12 da Lei Federal nº 8.212/91. Repetição do indébito (restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente) - Possibilidades, Juros Moratórios e Correção Monetária Apegando-se ao entendimento do STJ (Resp 202.025/PR, Rel. Min. Luiz Pereira, 1ª. Turma, outubro/2001), destaco que é possível, na fase executória, reconhecido o direito à repetição de indébito, optar o contribuinte pela compensação ou pela repetição, dependendo apenas do seu alvedrio. Fica, pois, estabelecida tal premissa nesta decisão. Concernente aos juros moratórios devidos na repetição do indébito tributário, até a edição da Lei nº 9.250/95 que institui a taxa Selic, somente eram cabíveis após o trânsito em julgado. Com o advento desta lei, a partir de 1º de janeiro de 1996, há incidência da taxa SELIC, de forma exclusiva, a partir do recolhimento indevido. É que a SELIC é composta de taxa de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada, a partir de sua incidência, com qualquer outro índice de atualização. Dispositivo Ante o exposto, julgo procedente, em parte, o pedido, com apoio no art. 269, I, do CPC, para reconhecer a decadência das contribuições cobradas anteriores a junho de 2002, bem como condenar a União (Fazenda Nacional) na restituição dos valores efetivamente recolhidos pelo Autor, referente às contribuições sociais previstas no art. 22, incisos I e II, "a", da Lei 8.212/1991, incidentes sobre as remunerações pagas aos detentores de mandatos eletivos em razão da alínea "h" do inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91 (introduzida pela Lei nº 9.506/97, §1º, art. 13), ressalvados os fatos geradores ocorridos após noventa dias da publicação da Lei nº. 10.887/2004 (art. 195, §6º, da Constituição Federal), podendo o contribuinte optar, por ocasião da fase de execução da sentença, entre a compensação e a repetição, devendo o crédito ser apurado em liquidação. Sobre os valores a serem restituídos/compensados, incidirão exclusivamente a taxa SELIC a partir do recolhimento indevido. Condeno a União - Fazenda Nacional em honorários advocatícios que fixo em 3% (três por cento) sobre o quantum da restituição devidamente corrigido, considerando a questão já pacificada pelo STF . Custas ex lege. Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 475, §3º, do Código de Processo Civil. P. R. I. 1 Em observância ao que dispõe o art. 5º, parágrafo único, da Resolução nº 535 do CJF, classifico a presente sentença como do tipo A. ?? ?? ?? ??


Publicado no Diário da Justiça de 01/07/2009




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